●通而不畅已成为互联互通中最为突出也最引人关注的问题
　　●调查取证困难是“通而不畅”的监管症结
　　●寻求良策成为摆脱监管困境的当务之急

互联互通是电信业新的竞争者进入后能否生存并发展壮大的生命线，是电信业能否打破垄断、形成有效竞争格局的关键。因此，互联互通的监管一直是我国电信市场监管的核心内容。为解决互联互通问题，《中华人民共和国电信条例》专节规定了“电信网间互联”，信息产业部专门颁布了《公用电信网间互联管理规定》和《电信网间互联争议处理办法》两个部门规章，各省通信管理局作为电信监管部门也从执法以及思想教育的角度付出了诸多努力，应该说目前互联互通中一部分不规范的竞争行为得到了有效的遏制，但现在互联互通中最为突出也最引人关注的人为“通而不畅”的问题，以及以各种理由故意拖延网间业务开放的问题却一直没有在监管方面取得显著进展，对这一现象较为普遍的解释是调查取证困难。由于网络运行的复杂性，监管部门要从正面收集证据证明某一方在互联互通方面恶意设置障碍人为导致“通而不畅”确实非常困难，故意拖延网间业务开放的一方也确实很容易找出种种理由来作为其变相拒绝其他电信业务经营者互联互通要求的借口。互联互通监管似乎陷入了一种“难管甚至管不了”的困境。

法律对策：启用互联争议协调处理程序

对上述两种严重妨碍互联互通的违法行为，监管部门是不是真的就没法管或者说管不了呢？非也。笔者认为，有一个应该说行之有效的法律对策，尚未引起互联互通中受到侵害的企业和政府监管部门的高度重视，这个法律对策就是信息产业部第15号部长令规定的电信网间互联争议处理的法律程序。

根据部令第15号《电信网间互联争议处理办法》的规定，基础电信业务经营者之间及其与专用电信网单位之间因互联技术方案而产生争议，因与互联有关的网络功能及通信设施的提供而产生争议，因互联时限而产生争议，因电信业务的提供而产生争议，因网间通信质量而产生争议，因与互联有关的费用而产生争议等七项争议，在争议双方自行协商不能解决的情况下，任何一方均可以填写《电信网间互联争议协调申请书》，书面向信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局（以下简称“电信主管部门”）申请争议协调。

电信主管部门收到互联争议协调申请书后，即应对协调申请书的内容进行初步审查。对符合部令第15号《电信网间互联争议处理办法》规定的争议事项，且本部门又有管辖权的，电信主管部门应当在7个工作日内正式开始协调。协调阶段应当自开始协调之日起45日内结束（即最长不得超过45日）。

如协调不能使争议双方达成协议的，电信主管部门应当根据不同类型的互联争议，随机邀请电信技术、经济、法律方面的专家，进行由电信主管部门代表、应邀专家、争议双方当事人参加的公开论证（至少应当在论证前7日向应邀专家通报论证事项和有关情况，必要时论证会可邀请新闻媒体参加）。

论证结束后，电信主管部门应当根据所邀专家的公开论证结论和提出的网间互联争议解决方案，在45日内（最长不得超过45日）作出行政决定，行政决定作出后，争议双方应当在决定规定的时限内自觉履行。拒不执行电信主管部门依法作出的互联争议解决行政决定的，电信主管部门依据《中华人民共和国电信条例》第七十三条的规定，可以处5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。

启用协调处理法律程序的三点好处

启用网间互联争议处理的法律程序，至少有以下三点好处：

首先，电信主管部门在对互联争议协调未果（初次协调、第二次协调）的情况下，可以根据专家公开论证的结论和专家提出的网间互联争议解决方案作出行政决定，争议双方必须在规定的时限内履行，否则电信主管部门对拒不执行互联决定的一方可以依据《电信条例》第七十三条的规定处以5万元以上50万元以下的罚款。这样一来既可以避免电信主管部门对互联互通正面取证的困难，又可以达到处罚妨碍互联互通违法行为的目的。不管怎么说，证明某一方不执行电信主管部门作出的互联互通决定比从正面去证明某一方恶意妨碍或拖延互联互通要容易得多。

其次，电信网间互联争议处理法律程序中规定的邀请专家公开论证并邀请相关媒体参加的做法，既可以体现电信主管部门互联互通监管工作的公正透明，又可以对恶意妨碍互联互通的一方形成强有力的舆论压力，最重要的一点，还可以分散电信主管部门依据相关证据直接作出行政处罚所可能面对的较大的法律风险。一般来说，争议某一方是否有恶意妨碍互联互通的行为，在专家的公开论证及媒体的监督下，通过争议双方的陈述、辩论和专家的分析会有一个较为公正的结论。笔者认为，只要调查论证工作准备充分，电信主管部门依据这一结论作出的互联争议行政决定及后期争议双方不履行该决定时作出的行政处罚就会面临较小的法律风险，一般情况下不会引起行政复议和行政诉讼。

第三，目前，各电信监管部门似乎还没有在互联互通监管方面启用过网间互联争议处理的法律程序，启用这一程序将开创一条互联互通监管工作的新思路，积累一些有益的监管经验。况且互联互通的监管就电信主管部门目前的人员数量和技术水平而言，除了利用电信网间互联争议处理的法律程序取得突破外，似乎还没有什么更好的路径可以选择。

几个值得注意的问题

笔者认为，启用电信网间互联争议处理法律程序应当考虑以下几个问题：

——鼓励各运营企业提出网间互联争议协调申请

现在企业对提出网间互联争议协调申请往往有顾虑，不愿意相互之间把关系搞僵，所以有争议总是打报告。其实给电信主管部门打报告与提出申请启动互联争议协调的法律程序相比，对双方的关系而言，影响是一样的。比较起来，网间互联争议处理的法律程序有明确的时限限制，有公正客观的法律程序，能尽可能迅速地解决双方之间的纠纷，并且有行政处罚作为强有力的执行保障，这与电信主管部门接到反映情况的报告后进行的非法律程序的、没有法定时限限制的一般性事务协调相比，哪一个力度更大，不言自明。对企业而言，选择法律程序解决问题或许是最行之有效的办法。所以，作为监管机构，电信主管部门应该鼓励企业使用这一程序。没有争议方的书面申请，这一程序永远无法启动。

——寻找有相应能力且与双方当事人没有直接利害关系的中介测试机构进行网间信令跟踪测试

虽然请具有相应能力的中介测试机构进行网间信令跟踪测试并不是15号令中明确要求的程序，但作为执法机构而言，要使专家论证更趋公正，要最大限度地降低电信主管部门行政决定及行政处罚的法律风险，要让恶意妨碍互联互通的一方心服口服，这种测试是必需的。至于测试费用及后期请专家论证的费用，可以尝试先由申请测试方垫付，待行政决定作出后由有责任的一方最后承担的方法。

——寻找与双方当事人没有直接利害关系的专家

现在各省、自治区、直辖市通信管理局都在积极组织建立专家库，也有的省成立了专家委员会，应该说这些工作为电信网间互联争议处理法律程序中的专家论证工作奠定了良好的基础。需要指出的是，目前专家库或专家委员会中的成员大多是来自各电信企业，从论证公平、公正的角度出发，应当尽量吸纳高等院校或科研院所的专家学者参加，使其成为专家论证会的主要力量。

应该说，初次搞网间互联争议处理的法律程序会有一定的困难，但只要开了这个头，就会对全国的互联互通监管工作产生有益的影响，其潜在价值是值得发掘和为之作出努力的。（作者单位广东省通信管理局）