随着未来反垄断法在电信管制中适用的逐步深入，反垄断执法机构与电信管制机构之间管辖冲突的可能性也在增大，这也导致了电信法与反垄断法的适用选择问题。从法理讲，在电信法与反垄断法的内容存在冲突时，作为特殊法的电信法要优先于作为一般法的反垄断法而得到适用，但在一些“灰色领域”两个机构都可分别依据电信法和反垄断法采取管制行动，这时候就会发生管辖权的冲突问题。而电信运营商又期望从政府部门得到明确的管制预期，以免由于管制机构管辖权冲突作出错误的商业判断或造成商业意识的延迟。

三种模式确保并行管辖不出现冲突

世界各国大体上采取了三种模式来确保电信领域的并行管辖不出现冲突。

第一种模式：给予反垄断执法机构在电信管制上的独占权，而不设立电信管制机构。如新西兰。由统一的反垄断机构执法可以带来一些好处，比如可以降低“行业俘虏”的风险，有助于在对高级专业人才的使用上形成规模经济，有助于形成在不同的行业管制机构之间交流经验等。但它也有很多弊端，比如管制俘虏问题，在统一的管制执法体制下，增加了由一个主导地位的运营商不仅对单个行业的管制者而且对整个多种行业的管制者形成“行业俘虏”和“政治俘虏”的风险。其他缺点还包括，专业人士在一个行业的特定的技能或专长，在其他行业并不一定完全适用；不利于不同行业的管制者相互学习；受政治体制、部门利益等诸多因素影响，很难设立，或者即使设立了执行效果也较差，等等。

因此，尽管趋势上是由反垄断机构更多地在电信行业发挥作用，但其作用至少在现阶段仍然是有限的。而且其适用有严格的条件，比如成熟、发达的司法体制，高度专业的人才等等。在这种管制体制下，倾向于一种类似事后方法来处理互联和接入问题，首先依赖行业协商来达成协议，并且允许运营商只有在协商无效的时候才寻求反垄断法律救济措施来寻求争端的解决。大部分情况下，避免采用事前管制，因为统一的接入和互联的条款与条件可能会限制各方达成一个定制的、反映其特定情况的协议。

但是，新西兰的实践已经证明，在技术性很强的电信行业，脱离行业管制机构的反垄断管制体制有很大的风险。通过反垄断法这种高度依赖行业协商和事后干预的形式通常是不充分的，尤其是涉及到在位运营商的互联和接入问题时。据统计，从1995年到2000年后期，50多个国家建立了某种形式的、事前的互联和接入机制，这一数字比1995年翻了一番。这在很大程度上是由于事后管制机制的局限性所致。这也是为什么新西兰出台2001年电信法，并设立电信专员承担一定市场管制职责的原因。

这种模式的一种变化形式就是将国内管制机构作为国内反垄断执法机构的一个分支、部门。比如荷兰的电信管制机构OPTA就被整合到荷兰的反垄断执法机构NMa中，作为其一个内设部门。这种模式的主要好处就是消除了诉讼程序的重复问题(一站式服务)，并且因此限制了运营商的交易成本。而且,它限制了管制不协调的风险。但是，这未必是一种最好的方案。因为在这类体制中，可能会忽略行业特定管制考虑的一些特定问题（普遍服务、投资激励等）。而且，这一方案也只是将问题内部化了。也可能会出现决策出台的透明度问题，在一些有争议的问题上机构可能难以作出共同一致的决定。

第二种模式：实行反垄断法的共同适用，即电信管制机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于领域的企业合并审查方面。例如，在美国，对于FCC所管制的电信运营商，FTC与司法部根据《克莱顿法》第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥FCC的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予FCC。同样在英国，电信局长有权适用竞争法与公平贸易局长共同拥有处理反竞争行为的权力。

共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构和管制机构的积极性与专业性，以实现政府的多重政策目标与多种价值追求。但是，由于管制机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且，共同执法也有资源的重复和浪费问题。不过，在实践中，由于两者之间的沟通和合作，共同管辖权之下并没有经常产生互相矛盾的分析或者决定。在电信方面，为了避免共同管辖权的冲突，管制机构或者反垄断机构任何一方在就合并作出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。在许多情况下，还可以使用联合声明以及日常性的协调会议来防止重复或重合。比如，在美国，FCC在制定规章时，司法部与FTC会提出它们的评论，FCC也经常会援引司法部与FTC就合并问题如市场定义、集中度的衡量等所发布的指导原则。而且，司法审查制度的存在，从根本上保证了双方之间的冲突可以得到司法解决。英国也是如此，在OFCOM和公平交易局都有权处理的领域，如果企业向其中的一个机构提出请求，也必须同时告诉另一家机构。而且，OFCOM（包括前OFTEL）都更倾向于采用竞争法的理念来处理电信业的反垄断问题。

但是，由于行业管制机构和反垄断执法机构对于反垄断法的使用方法长期以来都有所不同，可能会产生较多问题。比如在对主导运营商的界定上，欧盟竞争法使用SMP概念，认定SMP的市场份额标准由过去的25%提高到40%等。当然，欧盟2002年电子通信管制框架已经按照竞争法的原则和方法进行了调整，解决了这一问题。另外，它也不能消除多个诉讼程序，因为两个实体仍然都具有管辖权。因为这些原因，这一方案遭到了批评。

第三种模式：确立电信管制机构和反垄断法执法机构的分工、协调机制，来解决电信领域的竞争问题。德国是典型代表。德国电信管制机构REGTP（目前已经变成网络管制局，取代了REGTEP）自成立以来，与联邦卡特尔局的合作良好。两个机构的合作主要是考虑市场界定和市场支配问题。在此问题上，联邦网络管制局必须与联邦卡特尔局达成一致（在其他情况下，联邦卡特尔局只有提出建议权利）。如果没有达成协议，联邦网络管制局的决定将不能生效。这样规定也是为了确保电信行业管制与一般竞争法的适用相协调。另外，尽管德国行政法一般对于在不同管制机构共享保密信息十分严格，但是它明确允许在上述两个机构之间交换商业秘密，只要这对于合作是必不可少的。自1998年以来，两个机构之间总是能够达成一致；即使在困难的情况下，双方也能够达成妥协。原因之一就是尽管没有成立联合小组，但是在早期阶段两个机构就开展了合作。合作甚至比法律要求的还要紧密，合作是在不同阶段在工作层面开展的，如此总是能在出现问题时及时加以处理。

目前多数国家采用这种模式。在这种模式下，电信业的反垄断法权力配置，可以说是既有分权，也有合作。经营者既要受到反垄断法的规范，同时也要受到管制机构管制，一般情况下经营者不能因为受到管制机构管制就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。从国外实践看，大多数情况下，对于不正当电信价格和瓜分市场协议之类的典型垄断行为，多由反垄断机构处理。而对于发放许可、确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型管制问题，多由电信管制机构负责。

而在企业合并审查和对主导运营商行为的管制上，经常会发生冲突。电信管制机构和反垄断机构可能都会依据有关法律对其进行管制。解决这种潜在冲突一般有两种途径。一是实行反垄断豁免，无论这种豁免是明示的还是默示的。明示的豁免是指法律明确以管制代替反垄断法律。默示的豁免问题，即由反垄断机构与法院从法律原则中推导出的反垄断豁免。不过这种默示的豁免是受到严格限制的。然而，在实行反垄断豁免的情况下，反垄断机构仍然可以在程序上起咨询作用，在管制机构作出决定前提出咨询意见。不过，最终仍由电信管制机构作出决定。

构建我国电信反垄断管制体制的模式选择

我国电信反垄断管制该选择哪种模式？上面提到了目前国外电信业反垄断监管体制的三种模式，在此逐一分析。

第一种模式是不设专业的电信管制机构，而是由反垄断机构对电信市场进行统一管制，这种模式既不符合我国行政管理体制的现状，也没有考虑到我国反垄断执法体制的客观现实，与我国电信产业的发展阶段也是不相适应的。在统一的反垄断执法机构内部专设一个电信管制部门，这样的机构规模可能过于庞大而无法有效运作，其可能产生的风险也是与我国当前电信产业发展和市场管制面临的重大任务所不能承受的。因此，对于中国来说，这不是一种好的选择。

第二种模式是由电信管制机构与反垄断机构共同处理电信业的竞争事务，二者都可以执行反垄断法律规则（无论是一般反垄断法还是特定部门管制法中的反垄断规则）。这种模式并没有从根本上消除两个机构管辖权可能冲突问题。而且，在两个机构都有管辖权的情况下，会产生大量的协调成本，对于稀缺的管制资源也是一种浪费。而且，两个管制机构都有管辖权，可能会被运营商利用来选择由哪个机构受理纠纷更能实现自己的利益。所以，这也不是一种好的方案。

第三种模式是在电信管制机构和竞争机构的分工、协调机制，由各自对其擅长的领域行使反垄断执法权。这也是目前多数国家选择的体制模式。

在这种模式下，可以说电信管制机构与反垄断执法机构之间是既有分权，也有合作。电信运营商既要受到反垄断法的规范，同时也要受到管制机构管制，运营商不能因为受到管制机构的监督就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。从国外实践看，大多数情况下，对于电信业的并购以及企业之间的协议，可以由反垄断机构处理。而对于主导运营商滥用市场支配地位以及传统上属于电信管制任务如许可证的发放、电信业务资费、普遍服务等问题，由电信管制机构负责。

由反垄断执法机构管制运营商的并购以及协议行为，并不意味着电信管制机构无所作为。反垄断机构在作出最终决定前，可以征求电信管制机构的意见，管制机构可以提出其对于并购或协议的有关咨询意见，不过，对于并购或协议的最终决定权仍由反垄断执法机构行使。

当然，电信业的反垄断执法体制可能永远没有一种最佳的模式，而可供选择的可能只是次优方案。

必须强调的是，对于以上三种模式的分析和选择，重要是参照反垄断管制理论和国外的实践而提出的建议。就我国的情况看，远比理论上的分析以及国外实践的参考更为复杂。

管制体制理论上的分析不能忽略电信行业的技术经济特征，除非电信技术有突破性的革命，否则基础设施层面上的自然垄断属性仍将在相当长的时间内继续下去。而对于控制基础设施的主导运营商的管制，仍将是电信业反垄断的核心内容。这就决定了由电信行业主管机构主要承担对电信业的竞争管制责任，是符合电信产业的实际情况的。

从国外的实践看，无论是欧盟及其成员国还是美国，其本国电信市场的竞争格局远比我国完善，而且经过多年发展，电信市场发展已经非常成熟。同时，这些国家已经建立了比较完备的电信反垄断管制体系，比如建立了系统的SMP管制体系或主导运营商管制制度，在网络接入和互联、网络元素非绑定等方面有比较成熟的管制措施来配套。同时，这些国家的反垄断法已经成体系化，执法机构也都有很多年的运作经验。这也是这些国家能在电信领域更多地适用反垄断规则的原因之所在。

反垄断管制体制的建立，说到底还是一个决策问题。就我国而言，在统一的反垄断执法机构真正建立之前，由电信管制机构更多地处理其行业领域的反垄断业问题，既符合我们当前包括电信在内的公用设施行业的产业属性，也能更好地解决我们当前电信产业发展和改革所面临的实际问题。

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