浅析《劳动合同法》实施后电信企业劳动用工法律风险防范

编者按：《劳动合同法》的贯彻实施，为社会所关注，是企业当务之急的重要工作。当前，社会各层面宣传贯彻活动形式多样，企业各级管理人员学习培训如火如荼，各项贯彻落实工作都在紧张进行。面临新的竞争形势和发展任务，电信企业各级管理人员尤其要深刻领会、准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要内容，合理合法地规范劳动用工关系，在规避企业用工法律风险的同时，通过强化各方面的精确管理，构建和谐稳定的劳动关系，增强员工对加快企业发展的认同感和使命感，有效发挥员工的积极性和创造性，积极营造良好的内外部环境，凝心聚力推动企业又好又快发展。

《劳动合同法》已于今年1月1日起施行，直接关系到企业的和谐稳定发展和员工的切身权益。笔者结合电信本地网的情况，针对企业潜在的法律风险进行调研分析，提出一些防范措施和建议，供大家参考，以期在《劳动合同法》（以下简称新法）实施后，共同促进企业进一步规范劳动用工行为，有效防范用工法律风险，保障企业的战略转型与和谐发展。《劳动合同法》实施后，电信企业劳动用工法律风险防范主要包括三方面内容：企业劳动用工潜在法律风险防范，企业劳务派遣用工法律风险防范，企业业务外包中的法律风险防范。

企业劳动用工潜在法律风险防范

关注劳动合同订立的风险防范。《劳动合同法》关于劳动合同的订立及工资的支付要求更加严格。对公司而言，首先，必须更新用工观念。建立先订劳动合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立劳动合同，否则将对用人单位极为不利，尤其是劳务派遣制用工，更要及时提醒劳务派遣单位与派遣人员签订或按时续订劳动合同。其次，必须规范用工管理。人力资源部应加强对公司所有用工的统一归口管理，防止基层单位（县分公司、支局）控制外用工出现，尤其加强对可能涉及临时性、季节性用工的相关部门的管控。再次，必须加强劳动合同的管理。目前本地网存在上市公司、存续公司、农村电话服务公司、鸿信分公司、号百信息分公司等法律主体，还包括县分公司、区局等分支机构，要突出市公司人力资源部的归口管控职能，在劳动合同（含集体劳动合同）的主体、时限等内容方面进行规范，杜绝违规签订劳动合同的现象出现。另外，还要关注和指导原电信实业公司改制后新成立的企业规范签订劳动合同，避免发生劳动纠纷。

正确理解无固定期限劳动合同的概念。《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，并明确规定有下列三种情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的违法违规行为或者因病、因伤不能胜任工作等特定情形，续订劳动合同的；同时，又明确规定了可以解除无固定期限劳动合同的三种情形：一是用人单位与劳动者协商一致的；二是劳动者违法违规的或者因病、因伤等不能胜任工作的；三是经济性裁员。这些解除无固定期限劳动合同的情形与解除固定期限劳动合同的情形是一样的。因此，无固定期限合同是一种常态化的劳动合同，不是无终止时间的合同，不是“终身制”、“铁饭碗”，不会导致用工制度僵化。专家还指出，《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的上述规定，主要是针对劳动用工中劳动合同短期化问题突出、劳动合同一年一签、甚至一年几签的情况较为普遍而作出的，目的是鼓励和引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，构建和谐稳定的劳动关系，增强劳动者对用人单位的认同感，提高劳动积极性，促进企业的长远发展。现在，在许多国家无固定期限劳动合同已成为普遍的合同形式。

新法下试用期的全新规定及风险防范。针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”、“白干期”，损害劳动者的利益，《劳动合同法》第十九条、第二十条对此作出了多项规定。目前，关注的风险在于：第一，单独签订试用合同或者劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二，违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第三，根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，企业在签订用工合同时，应严格执行试用期规定，合理设定试用期限，不违法约定试用期。如三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为不到三年时，试用期不得超过两个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

新法下企业规章制度制订、管理风险防范建议。规章制度贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可解除劳动合同。规章制度不健全，企业的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条以大篇幅对规章制度的制订、修改流程及公示告知要求进行了规定。当前，分析潜在的风险在于：第一，不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第二，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。第三，按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。此外，规章制度未向劳动者公示或告知，导致劳动者虽实际严重违反规章制度，但以不知道为由进行抗辩，使单位在劳动争议案件中面临败诉风险；若企业在招用员工时不履行告知义务，容易导致员工以此为由解除劳动合同风险等等，均值得企业高度关注和重视。对此的防范建议是：第一，企业应履行民主程序对规章制度进行制订、修改，并应保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。第二，应按照规定，及时对现有的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。第三，注意公示规章制度的方法与技巧。目前使用的方式有：公司网站公布、电子邮件通知、公告栏张贴、员工手册发放、规章制度培训、规章制度考试等，从举证角度考虑，推荐后三种公示方式，且注意保留签收、签到记录和考试试卷。

新法下招录人员的入职审查及连带赔偿责任风险防范。《劳动合同法》第八条、第二十六条、第九十一条对用人单位招用劳动者方面的规定十分明确。第一，用人单位在招用劳动者时，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；第二，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业在招用劳动者时，应核实劳动者个人资料的真实性，如学历证明、从业经历、身体健康状况等，对有工作经历的劳动者还可要求其承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险和用工风险。另外，企业应要求劳动者提供与前单位（如有）的解除或终止劳动合同证明，并保留原件，如尚未解除劳动合同的，应要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

新法下非过失性解除劳动合同方式选择及防范建议。《劳动合同法》第四十条规定了在一定情形下，用人单位解除劳动合同的，需提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资，选择这两种方式存在一定的联系和区别。其一，两种解除劳动合同的方式经济成本基本相同。提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本基本一样。其二，在实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序。如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付两倍经济补偿金。其三，二者存在的风险不同。第一种方式下，30日内可能发生诸多状况，可能发生如工伤、患病、怀孕、意外伤害等风险，有上述情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同；第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。对此的防范建议是：1.为避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。2.尽量选择额外支付一个月工资的方式解除劳动合同，提前30日以书面形式通知再解除劳动合同的风险相对较高。3.解除或终止劳动合同应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，同时，用人单位对解除或者终止的劳动合同文本，至少要保存两年备查。

新法下劳动合同违约金条款风险。《劳动合同法》规定：除保守商业秘密和专业技术培训两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。目前公司与员工签订的劳动合同中，还广泛存在违约金条款，甚至是高额违约金条款，在《劳动合同法》实施前，需对劳动合同中的有关违约金条款进行梳理和修改。同时，《劳动合同法》中关于约定违约金条款的种种限制，客观上要求公司加强各类培训档案的管理，为培训服务期管理及劳动争议处理提供有效依据。

合理利用非全日制用工的政策优势，降低用工成本。《劳动合同法》正式确认了非全日制用工的合法形式。在切实可行的条件下，企业可考虑合理利用非全日制用工的政策优势，对少数派遣制岗位适当转化为非全日制用工。

企业劳务派遣用工法律风险防范

《劳动合同法》实施后，电信企业劳务派遣用工如何防范法律风险呢？

及时提醒和检查劳务派遣单位，尽快适应《劳动合同法》的新变化、新要求。《劳动合同法》在劳务派遣单位的主体资格要求、劳动合同条款、赔偿连带责任等方面均作了明确的要求，而目前派遣单位与劳动者订立的劳动合同与《劳动合同法》的有关新要求尚有欠缺之处。因此，在劳务派遣单位的选择上，应尽量选择信誉良好、财力雄厚的劳务派遣单位，防止因劳务派遣单位承担不能而导致承担额外责任。此外，应加强与劳务派遣单位的沟通，及时提醒督促劳务派遣单位严格按照《劳动合同法》对有关规章制度和劳动合同订立等的新要求作出调整，以适应《劳动合同法》实施后劳动用工的新变化、新环境。

尽快梳理和调整劳务派遣岗位。《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。因此，需要对目前采取劳务派遣的岗位进行梳理，避免采取劳务派遣的岗位实施劳务派遣后引发劳动争议。尤其要有效避免混岗和同工不同酬现象出现。

规范和完善劳务派遣协议。劳务派遣中应特别注意用人单位和派遣单位赔偿责任的划分，防止因约定不明导致用人单位责任承担不明，或因劳务派遣单位无力承担而导致用人单位承担额外责任。

密切关注可退回被派遣劳动者的三种法定情形，有效利用和行使《劳动合同法》赋予的权利，防止违法清退被派遣劳动者给企业和劳动者造成损失。

企业业务外包中的法律风险防范

企业业务外包中的法律风险防范要做到：

一是慎重审查承接单位的资质。严格按照《劳动合同法》相关规定要求，既要审查承接单位是否是经工商注册的合法民事主体，又要审查其经营范围及是否具备从事相应业务的资质，避免出现主体违法情形。

二是规范和完善业务外包协议，明确发包单位与承接单位的权利和义务。

三是明确业务外包中的双重管理及管理界限划分，有效区分业务外包（承揽合同）关系与劳动关系。承揽合同关系与劳动关系的实质区别主要在于发包单位与哪一个主体发生劳务使用关系，如发包单位与承接单位之间基于承包合同发生劳务上的使用关系，应为承揽合同关系，但若发包单位与劳动者之间直接发生劳务上的使用关系，则构成劳动关系。在业务外包中，为防止承揽合同关系转化成劳动关系，应有效防止以企业内部管理替代承接单位的管理，从而导致业务外包最终变成实质上或变相的劳务派遣，以致引发不必要的劳动争议。这就要求企业内部管理应侧重宏观化、制度化管理，通过规章制度、指标考核加强对承接单位的管理，而将日常管理、末梢细节管理交由承接单位实施。

四是切实保存好业务外包管理过程中的基础资料，为可能发生的劳动争议纠纷提供有效证据支持。

（作者单位：江苏连云港电信分公司）

(顾汉训孙庆瑞人民邮电报)